Due diligence em aquisição societária: o que se procura fora do balanço

O balanço de uma empresa à venda é honesto e insuficiente. Registra o que a contabilidade reconheceu, na data em que reconheceu e pelo critério que o contador aplicou. O que fica de fora raramente é fraude: é obrigação que ainda não virou lançamento, risco que ninguém quantificou e cláusula que só produz efeito no dia em que o controle muda de mãos.

Comprar por múltiplo de faturamento, conferindo só demonstrações financeiras e certidões negativas, funciona até o primeiro evento: o banco executa o aval dado a uma coligada, o distribuidor rescinde porque o contrato tinha gatilho de troca de titularidade, uma reclamação trabalhista antiga chega pedindo responsabilização do sucessor.

A due diligence em aquisição societária existe para converter essas surpresas possíveis em número, prazo e cláusula. Ela não elimina o risco. Desloca o risco para dentro do contrato, onde alguém já decidiu quem paga.

O que a due diligence em aquisição societária procura fora do balanço

A estrutura escolhida define o que se procura. Na compra de quotas ou ações adquire-se a sociedade inteira, com o passivo conhecido e o desconhecido. No trespasse, disciplinado pelos arts. 1.142 a 1.149 do Código Civil, adquire-se o estabelecimento, e o art. 1.146 liga a responsabilidade do adquirente aos débitos regularmente contabilizados, mantendo o devedor primitivo solidariamente obrigado por um ano, contado da publicação quanto aos créditos já vencidos e da data do vencimento quanto aos demais. A palavra contabilizados orienta toda a diligência: o que está no livro tem regra, o que não está tem discussão.

Fora dessa regra correm regimes que independem de escrituração. A sucessão tributária do art. 133 do Código Tributário Nacional alcança quem adquire o estabelecimento e continua a exploração, de forma integral se o alienante cessa a atividade e subsidiária se ele prossegue nela ou inicia outra dentro de seis meses. A sucessão trabalhista dos arts. 10 e 448 da CLT corre pela mesma porta. Nenhuma das duas pergunta se o débito estava lançado.

Garantias prestadas a terceiros

O passivo que menos aparece é o que a empresa assumiu por conta de outra pessoa: aval em cédula de crédito de coligada, fiança em locação de outro estabelecimento do grupo, coobrigação em duplicata descontada, penhor de estoque, alienação fiduciária de maquinário dado em garantia de operação alheia.

Garantias prestadas a terceiros não ocupam linha do passivo enquanto o devedor principal paga em dia. Aparecem em nota explicativa quando o contador é rigoroso e em lugar nenhum quando não é. Encontrá-las exige ler cada contrato bancário vigente, as atas que autorizaram a garantia, a matrícula dos imóveis da sociedade e as certidões de protesto em nome do garantido, e não só da empresa alvo.

Achada a garantia, a saída depende do instrumento. O art. 835 do Código Civil permite ao fiador exonerar-se da fiança prestada sem limitação de tempo, ficando obrigado pelos efeitos dela por sessenta dias após a notificação do credor. Na fiança de locação urbana prorrogada por prazo indeterminado o regime é outro, o da Lei 8.245/91, com prazo maior de responsabilidade depois da notificação ao locador e possibilidade de o locador exigir garantia nova. O aval é autônomo e não comporta esse pedido: ali resta negociar a substituição do garantidor como condição de fechamento.

Contratos de longo prazo desvantajosos

O segundo achado clássico é o contrato que gera receita hoje e obrigação amanhã: fornecimento com preço fixo em ciclo de custo em alta, exclusividade de compra com volume mínimo, comodato de equipamento com contrapartida de consumo.

A desvantagem nem sempre está no preço. Está na saída. O contrato de representação comercial da Lei 4.886/65 é o exemplo mais caro. No contrato por prazo indeterminado que já vigorou mais de seis meses, o art. 34 obriga quem denuncia sem causa justificada a conceder aviso prévio de trinta dias ou a pagar importância igual a um terço das comissões auferidas nos três meses anteriores, e o art. 27, alínea j, assegura ao representante, na rescisão fora das hipóteses de justa causa do art. 35, indenização não inferior a um doze avos do total da retribuição auferida durante toda a representação. Uma rede antiga de representantes é passivo de rescisão que balanço nenhum mostra, porque só se materializa quando a distribuição é reorganizada depois da troca de controle.

Cláusula de mudança de controle e o vencimento antecipado

A cláusula de mudança de controle é a razão pela qual algumas aquisições perdem valor no dia seguinte ao fechamento. Aparece em contratos bancários, de distribuição, de licenciamento de marca e de software, de franquia e de locação, e produz um destes três efeitos: vencimento antecipado da dívida, direito de rescisão da contraparte ou exigência de anuência prévia.

O efeito bancário é o mais imediato. Cédulas de crédito e contratos de capital de giro costumam prever vencimento antecipado quando o quadro societário muda sem consentimento do credor, e a operação que parecia financiada vira dívida à vista.

Na locação, os dois desenhos da operação levam a caminhos diferentes, e confundi-los é erro comum. No trespasse há cessão do contrato, e o art. 13 da Lei 8.245/91 a condiciona ao consentimento prévio e escrito do locador; em shopping center essa anuência costuma vir acompanhada de renegociação. Na compra de quotas a locatária continua sendo a mesma pessoa jurídica, não há cessão, e o efeito só existe se o próprio contrato tiver cláusula de mudança de controle, que é o que precisa ser lido. Em franquia, a Lei 13.966/2019 exige que a circular de oferta informe as regras de transferência e de sucessão, e a operação depende da anuência da franqueadora nos termos ali declarados. O trabalho aqui é de inventário antes de ser de tese: listar cada contrato relevante, localizar a cláusula, medir o efeito e decidir o que vira condição de fechamento e o que vira ajuste de preço.

Atos societários pendentes de arquivamento

Compra-se, com frequência, participação em sociedade cujo contrato arquivado na junta comercial não corresponde ao que os sócios praticam: alteração de quadro assinada e nunca registrada, aumento de capital deliberado em ata guardada na gaveta, administrador destituído que segue no registro público.

O art. 1.151, parágrafo 1º, do Código Civil manda apresentar os documentos a registro em trinta dias, contados da lavratura do ato, e o parágrafo 2º é a parte que decide a operação: requerido além desse prazo, o registro só produz efeito a partir da data de sua concessão. Até lá, perante terceiros vale o que está arquivado.

Some a isso o art. 1.003 do Código Civil: sem a correspondente modificação do contrato social, com o consentimento dos demais sócios, a cessão de quota não tem eficácia perante eles nem perante a sociedade. E o parágrafo único mantém o cedente solidariamente responsável com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio, até dois anos depois de averbada a modificação. Quem compra quota de quem comprou mal herda a discussão inteira.

Litígios não provisionados e a contingência sem número

Certidão negativa não é diagnóstico. Retrata a distribuição por nome e por documento, na comarca pesquisada, no dia da emissão. Não alcança segredo de justiça, inquérito civil, autuação fiscal em fase administrativa, notificação extrajudicial de rescisão nem reclamação trabalhista ajuizada na semana seguinte.

Litígios não provisionados aparecem por três caminhos: a carta dos advogados da empresa, com o pedido e a expectativa de perda de cada caso; o cruzamento das certidões com os nomes de sócios, administradores e coligadas; e o histórico operacional, com as rescisões do último biênio e as autuações repetidas do mesmo órgão.

Quando a empresa vendida já é ré em execução, entra outra camada. O art. 792, inciso IV, do Código de Processo Civil trata como fraude à execução a alienação feita quando já tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência, e a Súmula 375 do Superior Tribunal de Justiça condiciona esse reconhecimento ao registro da penhora ou à prova de má-fé do adquirente. Para bem não sujeito a registro, o parágrafo 2º do mesmo artigo inverte o encargo: quem adquire é que tem o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias, exibindo as certidões pertinentes. Por isso a certidão pedida, datada e arquivada não é formalidade. Ela é o documento com que a boa-fé se sustenta se a discussão vier, o que não equivale a dizer que a alienação ficará imune ao questionamento.

Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o passivo, o art. 1.145 do Código Civil condiciona a eficácia da alienação do estabelecimento ao pagamento de todos os credores ou ao consentimento deles, expresso ou tácito, em trinta dias contados da notificação.

Da diligência ao contrato

Achado que não vira cláusula é informação perdida. Uma due diligence em aquisição societária bem conduzida termina em quatro mecanismos do contrato definitivo, e não em relatório arquivado.

• Declarações e garantias específicas sobre cada risco identificado, apontando o documento conferido.
• Indenização com teto e prazo, com prazo maior para matéria tributária e trabalhista.
• Retenção de parte do preço, em conta vinculada ou pagamento diferido, liberada conforme os prazos vencem.
• Condições precedentes, listando as anuências que precisam existir antes do fechamento, e não depois dele.

Os quatro servem aos dois lados da mesa: são a proteção de quem compra e, escritos com teto e prazo, o limite de exposição de quem vende.

O que a due diligence em aquisição societária não resolve

Ela não descobre o que não está escrito em lugar nenhum: acordo verbal com fornecedor, promessa de comissão a vendedor, combinação informal de jornada, obrigação assumida por administrador sem registro em ata. Nenhuma diligência documental alcança isso, e prometer o contrário é vender segurança que não existe. Parte do risco vira preço, e não certeza.

Quando fazer

Antes da carta de intenções, ou ao menos antes de ela se tornar vinculante. Feita cedo, a due diligence em aquisição societária ainda chega a tempo de repercutir no preço. Feita tarde, repercute só na redação, porque a pressão de calendário empurra quem compra a aceitar cláusula genérica no lugar da específica que o achado pedia.

Para quem vende, o momento é anterior. Organizar contrato, ata, registro e litígio antes de abrir a sala de dados retira da outra parte o argumento que mais derruba preço, que é a incerteza. Quem vende com a documentação em ordem não tem garantia de valor melhor, mas passa a discutir valor, e não desconfiança.