Ação monitória: quando ela é melhor que a execução

A empresa chega com a pasta cheia: duplicatas vencidas, contratos de fornecimento assinados só pelas duas partes, notas fiscais com canhoto e alguns cheques devolvidos há anos. A pergunta é sempre a mesma, e vem formulada como decisão de estratégia: entra com execução?

A resposta não depende da vontade do credor nem do tamanho da dívida. Depende da forma do papel que está na pasta, e o Código de Processo Civil separa os dois caminhos por um critério objetivo.

Ajuizar execução sobre documento sem força executiva costuma terminar em extinção ou em emenda da inicial para o rito adequado, e o intervalo perdido é exatamente aquele em que o devedor reorganiza patrimônio e a prescrição avança.

O documento em mãos define a via

O que já é título executivo extrajudicial

O art. 784 do CPC enumera os documentos que autorizam a execução direta. Os que mais aparecem na cobrança entre empresas são:

• letra de câmbio, nota promissória, duplicata, debênture e cheque;
• escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor;
• documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas;
• contrato garantido por hipoteca, penhor, anticrese ou outro direito real de garantia;
• crédito documentalmente comprovado decorrente de aluguel de imóvel e dos encargos acessórios.

A exigência das duas testemunhas é o que mais elimina contratos bons. Para os instrumentos eletrônicos, o art. 784, parágrafo 4º, do CPC admite qualquer modalidade de assinatura eletrônica prevista em lei e dispensa as testemunhas quando a integridade do documento é conferida por provedor de assinatura. O contrato impresso e assinado a caneta sem testemunha segue de fora.

O que serve de prova escrita sem eficácia executiva

O art. 700 do CPC abre a monitória a quem afirma, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz o pagamento de quantia em dinheiro, a entrega de coisa ou o cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer.

O acervo típico da cobrança empresarial é este: contrato assinado só pelas partes, nota fiscal com canhoto de entrega, correspondência em que o devedor pede prazo, cheque prescrito e nota promissória que perdeu a executividade. O parágrafo 1º admite ainda a prova oral documentada, produzida antecipadamente na forma do art. 381.

Vale dizer o que a lei não dá. Monitória não é caminho para crédito sem documento: o art. 700, parágrafo 5º, autoriza o juiz que tenha dúvida sobre a idoneidade da prova a intimar o autor para emendar a inicial e adaptá-la ao procedimento comum, o que desfaz a vantagem inteira do pedido.

Como funciona o rito da ação monitória

A inicial tem exigências próprias. O art. 700, parágrafo 2º, manda indicar a importância devida instruída com memória de cálculo, o valor atual da coisa reclamada ou o proveito econômico perseguido, e o parágrafo 4º autoriza o indeferimento quando isso não é atendido.

Sendo evidente o direito do autor, o art. 701 determina a expedição de mandado de pagamento com prazo de quinze dias e fixa honorários de cinco por cento sobre o valor atribuído à causa. O parágrafo 1º isenta o réu das custas se ele cumprir o mandado no prazo, e essa combinação é o motor econômico do rito: pagar cedo sai bem mais barato do que discutir.

Não pago o valor e não apresentados embargos, o parágrafo 2º constitui de pleno direito o título executivo judicial, e o feito segue em cumprimento de sentença nos mesmos autos. O parágrafo 5º ainda estende à monitória o parcelamento do art. 916, com depósito de trinta por cento e o restante em até seis parcelas mensais.

O prazo para propor a ação monitória

O prazo varia conforme o documento, e é aqui que carteiras antigas se perdem em silêncio. A pretensão de cobrança de dívida líquida constante de instrumento particular prescreve em cinco anos, na forma do art. 206, parágrafo 5º, inciso I, do Código Civil.

Para os títulos que perderam força executiva, o STJ fixou marcos próprios. A Súmula 503 estabelece prazo quinquenal contra o emitente de cheque sem força executiva, contado do dia seguinte à data de emissão estampada na cártula. A Súmula 504 fixa o mesmo prazo para a nota promissória sem força executiva, contado do dia seguinte ao vencimento. A Súmula 299 confirma o cabimento da monitória fundada em cheque prescrito, e a Súmula 531 dispensa, nesse caso, a menção ao negócio jurídico subjacente.

Embargos à monitória: onde o caso de fato se decide

O art. 702 permite ao réu opor embargos nos próprios autos, independentemente de prévia segurança do juízo, com fundamento em qualquer matéria admissível como defesa no procedimento comum. O parágrafo 6º ainda admite reconvenção.

A diferença prática decisiva está no efeito. Os embargos à monitória suspendem a eficácia do mandado de pagamento até o julgamento em primeiro grau, por força do parágrafo 4º, e a suspensão decorre da simples oposição, não de juízo prévio sobre a consistência da defesa. Os embargos à execução, em regra, não suspendem o curso executivo: o efeito suspensivo depende de requerimento, de decisão do juiz e de execução já garantida, e por isso a penhora tende a ocorrer antes da discussão de mérito.

O excesso de cobrança tem disciplina rígida. O parágrafo 2º obriga o réu que alega valor superior ao devido a declarar de imediato o valor correto e a apresentar demonstrativo discriminado. O parágrafo seguinte rejeita liminarmente os embargos quando o excesso é o único fundamento e, havendo outro fundamento, manda processá-los sem exame da alegação de excesso. Sendo parciais, o parágrafo 7º permite que a parcela incontroversa vire título executivo judicial desde logo.

Rejeitados os embargos, constitui-se o título executivo judicial e o processo segue em cumprimento de sentença, cabendo apelação. Há freio dos dois lados: os parágrafos 10 e 11 autorizam multa de até dez por cento do valor da causa contra o autor que propõe monitória indevidamente e de má-fé e contra o réu que embarga de má-fé.

A duplicata sem comprovante de entrega

O problema aparece no atacado, na distribuição e no fornecimento de insumos, e quase sempre nasce da rotina de expedição, não de fraude: a mercadoria saiu, mas o papel que comprova o recebimento não voltou em condições de servir de prova.

A duplicata aceita é título executivo, protestada ou não. A não aceita só sustenta execução quando três condições se somam, na forma do art. 15 da Lei 5.474/68: protesto, documento hábil comprobatório da entrega e do recebimento da mercadoria e ausência de recusa comprovada do aceite. Falta uma delas e o título deixa de ser executivo, ainda que a mercadoria tenha saído.

As falhas se repetem: canhoto assinado por quem não tem vínculo demonstrável com o comprador, comprovante de transportadora sem identificação legível do recebedor e entrega em endereço diverso do da nota. Some-se o art. 18, inciso I, da mesma lei, que fixa em três anos do vencimento a prescrição da execução contra o sacado.

Perdida a executividade, o crédito continua existindo e muda de natureza processual. Na monitória, a duplicata vale como prova da compra e venda, não como título, e o conjunto que sustenta o pedido é outro: pedido de compra, nota fiscal, comprovante de entrega ainda que imperfeito, histórico de pagamentos no mesmo padrão e a correspondência em que o comprador reconheceu o débito.

Quando a execução continua sendo a via melhor

Havendo título do art. 784 e patrimônio localizável, a execução costuma ser o caminho mais curto, porque dispensa a fase de acertamento e começa pelos atos de constrição. Trocá-la pela ação monitória, nesse cenário, precisa de justificativa.

O art. 785 do CPC permite ao portador de título executivo optar pelo processo de conhecimento, mas abrir mão da execução tem custo e só se justifica por razão concreta, como título de executividade duvidosa que provocaria discussão sobre a higidez do próprio documento.

Nenhuma das duas vias cria patrimônio. Título executivo judicial obtido contra devedor sem bens vale o mesmo que a certidão ao fim de uma execução frustrada, e o diagnóstico patrimonial precisa vir antes da escolha do rito.

O que fazer e quando

Antes de decidir a via, cada crédito responde a três perguntas: existe documento escrito que emana do devedor ou que ele reconheceu, esse documento tem a forma que o art. 784 exige, e o prazo prescricional ainda corre.

A primeira separa o cobrável do que é apenas saldo em sistema. A segunda define execução ou monitória. A terceira define a ordem de trabalho, porque crédito perto do prazo entra na frente.

O momento de fazer essa triagem é antes de a carteira envelhecer. Contrato ainda em negociação admite ajuste barato: incluir duas testemunhas ou usar assinatura eletrônica com integridade conferida transforma em execução o que seria ação monitória anos depois.